Du er her

Hva må vi tenke på når vi ansetter ekstrahjelp i butikken?

UKENS JURIDISKE DILEMMA: En leder sliter med uforutsett fravær i butikken og vil vite hva han må ta hensyn til når de skal ansette ekstrahjelp og tilkallingsvikarer. Les svaret fra vår juridiske ekspert, advokat og partner Jens Kristian Johansen i Grette.
Av Redaksjonen
Publisert 02.11.2016 05:02

Hei!
Jeg har nettopp tatt over som daglig leder i en matbutikk med 17 ansatte. Vi har en del fravær og andre uforutsette behov for arbeidskraft. Jeg ønsker at vi knytter til oss flere ekstrahjelper/tilkallingsvakter som vi kan ringe ved uforutsette behov. Hva bør jeg tenke på når jeg skal ansette disse? Hva slags arbeidsavtaler skal disse ha?

Med ekstrahjelper/tilkallingsvakter går vi ut fra at du sikter til personer som verken skal ha arbeidsplikt eller -rett. Det er altså snakk om personer man kan kontakte ved behov og som kan takke ja eller nei til vakter. Vi forutsetter at matbutikken skal inngå avtale med tilkallingsvaktene direkte og ikke gjennom bemanningsbyråer.

Ekstrahjelpstillinger er ofte populære og en del unge arbeidstakere ønsker selv fleksibiliteten ved å slippe arbeidsplikt. Arbeidsmiljøloven er likevel noe strengere på dette punktet enn en del arbeidsgivere er klar over.

Ekstrahjelpstillinger er ikke definert i arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljøloven § 14-9 omtaler bare faste og midlertidige stillinger. I praksis ser man at både faste og midlertidige ansettelser benyttes.

Ekstrahjelp i fast stilling
Dersom ekstravakten skal ansettes i en "fast" stilling, er det verdt å merke seg at Høyesterett har vært skeptisk til en slik ordning. Høyesteretts dom i Kjell Braaten-saken (Rt. 2005 s. 826) gjaldt en arbeidstaker som skulle jobbe ved behov på et lager. Etter en krangel på jobb fikk han ikke flere tilbud om vakter. Høyesterett påpekte at et ansettelsesforhold ikke kan kalles fast dersom arbeidstakerens arbeidsmengde og inntekt utelukkende er styrt av arbeidsgivers behov.

Som minstekrav for faste ansettelsesforhold må arbeidstaker dermed ha en viss sikkerhet for arbeidsmengde og inntekt, særlig for at arbeidstakers stillingsvern skal være reelt. Høyesterett så det derfor slik at arbeidsgiver hadde forsøkt å omgå arbeidsmiljølovens bestemmelser ved å definere ansettelsesforholdet som fast. Arbeidstakeren fikk erstatning.

Midlertidig ansettelse
Hvorvidt man lovlig kan ansette en ekstrahjelp, vil dermed som regel avhenge av om vilkårene for midlertidig ansettelse er oppfylt. Arbeidsmiljøloven krever nå at arbeidsavtalen må angi grunnlaget for ansettelsen dersom ansettelsesforholdet er midlertidig. Med grunnlaget sikter man til hvilket av typetilfellene i § 14-9 som er bakgrunnen for ansettelsen, se bestemmelsens bokstav a til f.

Regelen er riktignok bare en ordensforskrift, men indirekte pålegger den arbeidsgiver å ha god oversikt arbeidskraftbehovet i egen virksomhet. Arbeidsgiver har også bevisbyrden for at arbeidstaker er ansatt midlertidig. Dersom arbeidsgiver ikke kan sannsynliggjøre en slik ordning, anses arbeidstakeren som fast ansatt og kan derfor bare sies opp når arbeidsgiver har saklig grunn.

Rammeavtale og oppdragsbekreftelser
I praksis organiserer man ofte ansettelsesforholdene med ekstrahjelper på følgende måte, som også er anbefalt av NHO: Arbeidsgiver og ekstrahjelpen inngår en rammeavtale som et stykke på vei oppfyller innholdskravene til arbeidsavtaler i aml. § 14-6. Ved hver enkelt tilkalling får arbeidstaker en oppdragsbekreftelse som sammen rammeavtalen utgjør en arbeidsavtale. Da regnes den enkelte aksepterte tilkalling som et selvstendig midlertidig ansettelsesforhold. Det innebærer at arbeidsgivers plikter overfor arbeidstaker opphører ved avslutning av den enkelte midlertidige ansettelse.

Forutsetningen for at en slik ordning er lovlig er at vilkårene for midlertidig ansettelse er oppfylt ved hver tilkalling, se aml. § 14-9 bokstav a til f.

Arbeidskraftbehovet
Tradisjonelt har man benyttet til ekstrahjelper til å dekke behov som nevnt i bokstav a og b i § 14-9, typisk ved arbeidstopper og fravær. Arbeidsgiver bør imidlertid være oppmerksom på at disse bestemmelsene er ment å bli brukt til å dekke arbeidskraftbehov som faktisk er midlertidige.

I rettspraksis har ekstrahjelper i enkelte tilfeller fått medhold i krav om fast ansettelse fordi de reelt har dekket varige og stabile arbeidskraftbehov i virksomheten. Når dette har vært tema for Høyesterett har det imidlertid vært snakk om bedrifter med mange ansatte. Du har opplyst at du har 17 ansatte i din butikk. En domstol vil antakelig ikke stille like strenge krav til din beregning av arbeidskravbehovet.

Når arbeidsgiver skal benytte ekstrahjelper anbefaler vi etter dette å ha god oversikt over arbeidskraftbehovet i virksomheten. Dersom behovet for tilkallingsvaktene er stabilt og varig bør tilkallingsvaktene ansettes i reelle fast stillinger, f.eks. med en deltidsprosent.

Dersom behovet faktisk er helt sporadisk og uforutsigbart, kan man benytte rammeavtaler og oppdragsbekreftelser. For arbeidstakere som bare benyttes ved arbeidstopper i ferier og høytider, benyttes ofte § 14-9 bokstav a som grunnlag.

Ny hjemmel for midlertidig ansettelse – aml. § 14-9 bokstav f
Den nye bokstav f gir nå videre muligheter for å ansette ekstrahjelper på fleksible kontrakter. Etter bokstav f behøver ikke arbeidsgiver å vise til noe konkret, midlertidig arbeidskraftbehov. En ekstrahjelp kan ansettes gjentatte ganger med grunnlag i bokstav f i inntil ett år. Merk likevel at bestemmelsen har flere begrensninger som kan gjøre den upraktisk å benytte, se f.eks. karantenereglene i § 14-9 syvende ledd.

På nåværende tidspunkt er det ikke klart hvordan partene i arbeidslivet praktiserer den nye bestemmelsen.

Svarene er levert av advokatfirmaet Grette, arbeidslivsavdeling. Grette er et fullfaglig forretningsjuridisk advokatfirma som blant annet har spesialisert seg i arbeidsrettslige spørsmål. For mer informasjon: https://www.grette.no/

Faktaboks

Ledernetts juridiske ekspert:
Jens Kristian Johansen er advokat og partner i Advokatfirmaet Grette. Han har over 16 års erfaring som advokat med arbeidsrett, pensjon og prosedyre som sine spesialfelt. Til daglig jobber Johansen som advokat og leder av Arbeidslivsavdelingen i Grette.

Har du leder eller HR-ansvar? Hold deg faglig oppdatert med Personal og Ledelse

- Bestill abonnement

- Last ned enkeltsider eller utgaver av bladet

- Besøk oss på facebook

- Meld deg på vårt gratis nyhetsbrev